[3]麦霍费尔在20世纪50年代至60年代先后发表了大量的论著。
个别地方甚至还很尖锐,个人和公权力之间闹得很凶,有时还出现人员伤亡。另一方面,也要清醒地认识到,软法本身并不会使治理变得更随意、更容易,相反,从实践角度来看,对管理者来说,软法之治并不见得是更容易,而是要求更高了,可能还要更麻烦一些。
我们进行人权研究,当然要关注个案,尤其是典型案例,但在关注个案问题的同时应更关注整体问题的研究,要在典型个案基础上,更多进行类型分析和宏观把握,找出其一般性、规律性的东西。规范性文件的制定过程、实施过程应该要多协商、更民主,不能一家说了算。因为我们国家过去是不太重视人权的,现在从上到下,到我自己,都需要进行人权的教育。这种思维逻辑,在我们一些领导干部当中并不少见。我们的政党制度是中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度,中国共产党和民主党派不存在执政党和反对党的关系,所以要制定一部法律,也不能套用西方的做法。
执政党的规范性文件、政协的章程、党派的章程、社会组织民间组织的章程和社团的章程等,这类规范很多,也很复杂,我们不能视而不见。这里就产生了一个新想法,如果我们把这些章程纳入法的范畴来理解,那么它是符合法的要素的,不过它不是由国家公权力制定或执行,而是依靠自律、互律,依靠社会力量来保证实施的,这就属于软法的范围,软法的概念从这里就引申出来了。在建设法治中国的过程中,法治社会这一领域的建设要大力加强。
中国司法审查制度和行政诉讼制度关系密切,20 年前您主编过一本叫《中国司法审查制度》的书,专门研究中国的行政诉讼制度,您能谈谈这方面的问题吗? 罗豪才:欢迎你们。这次党的十八届三中全会涉及一些司法体制改革方面的内容,这个需要好好地进一步来研究。我们与罗老师的这次对话主要关注他的理论研究,涵盖了中国司法审查制度、行政诉讼法的制定与修改、行政法的平衡理论、软法与国家治理、人权保障等多个议题。2013 年,中国高票当选联合国人权理事会理事国,这既表明了国际社会对中国人权保障进步的肯定,也表达了对中国在国际人权舞台上发挥更大作用的一种期待。
您怎么看待这些提议? 罗豪才:目前的制度确实还是需要进一步完善,这是肯定的,但是怎么改,改到什么程度,这个是要讨论的。我们人权研究会每年都组织召开全国人权研究机构工作经验交流会。
这些建议可以讨论,也可以先试点,然后比较哪一种方案更合适,应该在充分讨论和听取意见的基础上,最后由全国人民代表大会来决定。人民法院依法独立行使审判权,审判不受各方面的干扰,甚至不受人大的干扰,先审判,然后人大才能监督,在这个过程中行政不能干扰,党委也不能干扰。现在在高校法理学的教材里,有的学者引入了软法的概念。那时我还不是法官,是北大教授。
《中法评》:还有观点认为,如果行政诉讼不提级管辖,就采用异地或是集中管辖,即指定一个城市负责某一片行政区域的案件审理。我们国家对人权的保障这些年发展很快,对人权的认识也有了很大的进步。西方受其历史哲学传统的影响,注重某一项具体人权的精细化分析和精致构造,所以很关注个案问题,而东方哲学是一种整体哲学,更关注整体性和一般性。2013 年10 月开始,清理工作进入第二阶段。
法治社会建设与法治政府建设是不同的,如何理解法治社会的建设? 罗豪才:讲法治社会,重点是讲社会组织、社会治理的法治化,如果讲法治政府,主要就是讲政府机构、政府工作的法治化。结合这次修改来讲,我觉得,现在行政诉讼最大的问题是立案难,主要原因来自行政机关,但也有法院自身原因。
中国政法大学也利用本校优势,在人权宣传、教育、普及方面做了很多工作。罗豪才:西方过去在国际法上讲软法的概念讲得比较多,在国内公法领域讲得很少。
我们的采访将侧重您的理论研究方面。在日本的时候,我演讲了协商民主、平衡论,讲完就有人问了死刑问题,到法国也是这样。当初我们提出软法时,有不同的声音,有人发表不赞成的文章,说软法是跛脚的鸭子长不大,对软法持疑义,这是正常的,促使我们考虑一些问题,还是有帮助的。但是怎么兼顾?如何平衡?有什么手段?有什么办法?关键就是机制,平衡论的重要内涵应该就是设计出一些机制,以实现动态平衡。这里就产生了一个新想法,如果我们把这些章程纳入法的范畴来理解,那么它是符合法的要素的,不过它不是由国家公权力制定或执行,而是依靠自律、互律,依靠社会力量来保证实施的,这就属于软法的范围,软法的概念从这里就引申出来了。所以,我们提倡研究软法,是要研究柔性治理,或者是硬性与柔性相结合的混合治理方式,这在某种意义上,也还是有一定针对性的。
又经主编和部分行政法教师和研究生反复修改,最后由主编定稿,完成了《中国司法审查制度》一书的写作。我们北大的软法研究中心是2005 年成立的,每年都要搞软法研讨会,现在在国际上也有一定影响力,处于理论研究前沿。
20 年来,随着《行政诉讼法》的实施,建立了民告官的制度,培养了一批有理论素养、有实践经验的法官队伍,为中国法治进步作出了很大贡献。以司法审查为核心构造起来的行政法学体系,打破了以前行政法学教材二段论的写作模式和体系,把行政关系和监督行政关系紧密地统一起来,并以监督主体为主导,对所涉及的各种关系分门别类地展开论述,在体系的安排上比较简明、清晰和合乎逻辑,在理论上有创新。
一个社会如果只是靠硬性治理,靠警察,那么这个国家就会变成警察国家。十八届三中全会提出要全面推进国家治理体系和治理能力现代化,您怎么理解这句话的意思? 罗豪才:我和我的合作伙伴宋功德在2006年合写了一篇文章公域之治中的软法,在《中国法学》发表,里面就谈到治理与软法的问题,这篇文章获得了中国法学会一等奖。
中国人权研究会也会一如既往地在人权保障的道路上坚定走下去,加强研究,增强在国际人权领域中的话语权和主动性,增强人权自觉和人权自信,积极推动民间外交,共促人权大业。我们讲人权,强调保护个人权利,既要靠个人的努力又要靠公共权力的保护,不能把它们完全对立起来。保障各项人权的法律制度不断完善,中国人权保障实现了法制化。如果你讲管理论,那么你是支持一方、反对另一方,如果你讲控权论,也是支持一方、反对一方。
建设法治中国,不能单单是法律机构、国家机构法治化了、提高了,但是社会却脱节,社会法治也要跟上,这往往都是一个整体,不能说只重视一方面,而忽略了另一方面,还是要共同建设,一起推进,这样更科学一点。我们在社会法治化方面相对比较弱,老百姓的观念有待于大大提高。
所以这次《行政诉讼法》的修改,从实际来讲,就是要解决这三难,及时调整,更好地实现权力与权利的平衡。前不久《中国共产党党内法规制定条例》、《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》等相继发布。
《中法评》:罗老师,您刚才谈到北大软法研究中心成立于2005 年,用这个做标志的话,可以说您在8 年前就开始用软法的概念比较有组织地来研究公域之治、柔性治理了。也有的开玩笑说,你是为政协和党派作辩护,所以讲软法。
第一阶段工作完成后,1978 年以来的党内法规和规范性文件中,有300 件被废止和宣布失效,共占总数的39%,467 件继续有效,其中42 件将作出修改。第一个案子我记得是湖南的汨罗法院,他们正式开庭审理行政案件,其他各地零零散散地也有一些试点。学员们先后学习了十多门必修或选修课程,听取了一系列讲座和有关实际部门负责同志的报告。我们进行人权研究,当然要关注个案,尤其是典型案例,但在关注个案问题的同时应更关注整体问题的研究,要在典型个案基础上,更多进行类型分析和宏观把握,找出其一般性、规律性的东西。
一开始立法的时候,只是想把这个制度赶紧建起来,也没有想那么多。这本书的写作,由学者与司法工作者结合,教授与学员联手,以教授为核心,边教学、边学习、边著述。
为什么要研究软法?这个与我在政协和党派工作经历有关。后来我们把一批法官召集到高法班这个培训班来,也是为了培育一支行政审判队伍。
中国是一个发展中的大国,人口多,区域差异大,资源有限,环境和生态保护压力大,发展中不平衡、不协调、不可持续问题依然突出,实现更高水平的人权保障,任务依然十分繁重。但是,我认为,个人权利和公共权力它是一对矛盾,这对矛盾你可以从不同角度看。

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